Muitos são os dispositivos que tratam ou fazem referências aos militares, na Constituição ou no conjunto de emendas em que se transformou e continua a reformar-se a Lei Maior, que já perdeu sua originalidade. As mais variadas formas de tratamento dadas à matéria, constituem-se nas vertentes de uma multidisciplinaridade do Direito Militar.
No titulo II, Dos Direito e Garantias Fundamentais, Capitulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, artigo 5°, inciso XLIV encontramos “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrátivo”; Se a finalidade das Forças Armadas e das policias militares
é a defesa da Pátria, a garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem, grupos armados militares, contra a ordem estarão na contramão de suas missões. Reforça com rigor de crime inafiançável e imprescritível e não faz distinção entre os militares, quanto à sua natureza, alcançando a todos.
O artigo 5°, inciso LXI, da constituição federal expressa “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.” Várias questões deveremos enfrentar. O que é transgressão militar? O que é crime propriamente militar? Quanto à primeira cumpre analisar quatro aspectos: a) se há hierarquia e o transgressor é subordinado a quem pune; b) a lei deve conferir poder disciplinar ao superior; c) a punição deve corresponder a ato ligado à função do punido; d) em obediência ao princípio da legalidade a pena deve obedecer à previsão legal. Quanto ao segundo, faz-se necessário o conhecimento do que é crime militar.
No mesmo título, capítulo IV, que trata dos direitos políticos, no artigo 14, § 8°, incisos I e II encontramos as condições de elegibilidade dos militares: para exercer esse direito deverá afastar-se da atividade se contar menos de dez anos de serviço; com mais de dez anos será agregado pela autoridade superior, mas se for eleito passará para a inatividade, automaticamente, a partir do momento de diplomação.
Não podemos olvidar o que diz o §2° do mesmo artigo, que veda o alistamento eleitoral aos constritos, durante o período do serviço militar obrigatório. Estão excluídos deste exercício de cidadania os recrutados e no período que estão servindo.
No Titulo III Da Organização do Estado, capitulo VII, Da administração pública, Seção II, Dos servidores públicos, artigo 40,§9° da nossa lei maior,considera que o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade e na Seção III,Dos militares dos estados, do Distrito federal e dos territórios, artigo 42,§1°, impõe que se aplique a estes militares o disposto no §9° do artigo 40.
Segundo o artigo 42, os membros das Policias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, são instituições organizadas com base na hierarquia e na disciplina e militares dos Estados, do Distrito Federal e dos territórios. O §1° do artigo manda aplicar, aos militares das unidades referidas, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do artigo 14, §8°, do artigo 40, §9°, já comentados e do artigo 142, §§2° e 3°, cabendo à lei estadual específica dispor sobre as matérias do artigo 142, §3°, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. Continua o §2°, do artigo 42, mandando aplicar aos pensionistas dos militares, mencionados, o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal. Verifica-se em decorrência do texto, tratar-se de função especializada, matéria afeta às Instituições Militares, aos Militares, com valores e bens próprios tutelados por uma legislação específica, que difere substancialmente da legislação comum. “Não é por outro motivo que Clemenceau, distinguindo a atuação do juiz militar, declarou com precisão a seguinte frase: Como há uma sociedade civil fundada sobre a liberdade, há uma sociedade militar fundada sobre a obediência, e o juiz da liberdade não pode ser o mesmo da obediência.”[3] A hierarquia e a disciplina, expressas no “Caput” do artigo são fundamentais e os parágrafos demonstram essa legislação que leva em consideração a especialização e distinta do ordenamento comum. Ao tratar dos territórios, o fez hipoteticamente, vez que foram transformados em estados com exceção Fernando de Noronha, agregado a Pernambuco. Remete-nos ao artigo 89 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescentado pela emenda Constitucional 38/2002. Este mandamento disciplina a situação dos integrantes da carreira militar do ex-Território Federal de Rondônia, seus direitos, suas obrigações e a futura extinção do quadro.
Presidente da República, artigo 84, XIII, atribui ao mesmo o comando supremo das Forças Armadas e competência para nomear os comandantes da Marinha, do Exército e Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos.
Na secção V, do Conselho da República e do Conselho de Defesa Nacional, subseção II, Do Conselho de Defesa Nacional, art. 91, refere-se a este como órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático e inclui como membros natos no incisoVIII, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.
Conceito No titulo V, da defesa do Estado e das instituições. Democráticas, capítulo II a Constituição da República Federativa do Brasil trata das Forças Armadas. Em seu artigo 142, define que “As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são intuições nacionais permanentes e regulares, organizadas, com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem”. Mais Uma vez destacamos as funções próprias, especializadas, a hierarquia e a disciplina. Cabe aqui a análise da destinação das Forças Armadas, a classificação quanto ao seu emprego e atuação, decorrentes do texto, em: competência originária, essencial primaria; competência essencial e derivada, primária; e competência derivada, subsidiária, secundária.[4]
Defender a Pátria e garantir os poderes constitucionais, significa proteger os princípios fundamentais da soberania-artigo 1º inciso I da CF.; os poderes da União-artigo 2º da CF.; a independência nacional-artigo 4º, inciso I da CF e da paz-artigo 4º, inciso IV.
O §1º do artigo menciona a lei complementar que estabelecerá as normas gerais a serem adotadas na organização, no preparo e no emprego das Forças Armadas. Note-se que a lei complementar está limitada às normas gerais.
O §2º estabelece que não caberá “hábeas corpus” em relação a punição disciplinares militares. É uma exceção à aplicação do remédio constitucional, mas para a caracterização de punição disciplinar mister se faz a presença dos requisitos anteriores analisados: a hierarquia, com a subordinação do transgressor a que o pune; o poder disciplinar ligado à função e a pena prevista em lei. A ausência de um destes requisitos, afasta a exceção e abre o caminho para a apreciação judicial-não ocorre, no caso a transgressão e a punição disciplinar reveste-se de ilegalidade ou abuso de poder.
O §3º traz, a denominação de militares aos membros das Forças Armadas, subordinando-os às disposições que vierem a ser fixadas em lei e às dos dez incisos que seguem:
O inciso I determina que “as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas.”
O inciso II determina que o militar em atividade seja transferido para a reserva, nos termos da lei, quando tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente.
Em consonância com inciso III, se o emprego ou função civil for temporária e não eletiva, mesmo na administração indireta, o militar da ativa ficará agregado ao respectivo quadro. Nesta situação, só será promovido por antiguidade e o tempo de serviço será contado somente para promoção e transferência para a reserva e se o afastamento por mais de dois anos, contínuos ou não, fará com que seja transferido para a reserva, nos termos da lei. Evidentemente, fora da atividade o militar não poderá receber a promoção por merecimento.
O inciso IV veda ao militar a sindicalização e a greve. A proibição justifica-se pela essencialidade e especialização dos serviços públicos prestados e as dificuldade de sua substituição por membros, não preparados, como são os militares.
O inciso V proíbe a filiação partidária do militar em serviço ativo. Evita-se, desta forma, a influência política sobre o militar, o que poderá ter reflexos na hierarquia e na disciplina, ou seja a obediência em favor da liberdade. Como vimos anteriormente, contraria aquilo que distingue a especializada função comum.
O inciso VI condiciona a perda do posto e da patente do oficial. Somente ocorrerá se for julgado indigno ou incompatível com oficialato. Entretanto a concretização depende de decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial em período de guerra. Fala-se em tribunal permanente ou especial, o que exclui a criação de tribunais de exceção, temporários, que poderão levar a abusos.
De acordo com o inciso VII, a condenação do oficial, na justiça, comum, ou militar à pena privativa de liberdade superior a dois anos, com sentença transitada em julgado, os submeterá a julgamento, de acordo com o inciso anterior. Isto quer dizer que serão submetidos à justiça militar, quanto à perda do posto e da patente e sua dignidade e compatibilidade.
Conforme o inciso VIII, garante aos militares direitos sociais previstos no artigo 7º incisos VIII, XII, XVII, XIX e XXV, bem como as condições estabelecidas nas disposições gerais da administração pública da artigo 37, incisos XI, XIII. XIV, e XV.
O inciso IX, foi revogado emenda pela constitucional 41/2003.
Pelo inciso X; fica condicionado à lei completar o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições da transferência do militar para a inatividade, os direitos e deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por forçade compromissos internacionais e de guerra. Recebe-se aqui aspectos administrativos, peculiaridades, situações que distinguem esta função e requer a especialização.
O artigo 143 torna o serviço militar obrigatório, mas em seus parágrafos abre exceções mediante imposições de obrigações compatíveis.
Em consonância com o §1º às Forças Armadas compete atribuir serviço alternativo, em tempo de paz àqueles que, após alistados, alegarem imperativo de consciência, devido à crença religiosa e de convicção filosófica ou política para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.
O §2° isenta as mulheres e os eclesiásticos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, mas a estes poderão atribuir outros encargos. Note-se que em ambos os parágrafos e no “caput’ não ficam abertos a um poder discricionário e sim vinculado, limitado ao que estabelece a lei.
No capítulo III, Da segurançapública e no artigo 144 diz que é um dever do estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: No inciso V, inclui as policias militares e corpos de bombeiros militares.
No §4° do artigo 144 manifesta que as polícias civis, ressalvada a competência da união, exercem funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. Temos aqui casos de infrações militares, apurados pela polícia judiciária militar, especializada, e após enviadas ao órgão da justiça comum, não especializada. E o caso dos crimes dolosos contra a vida. O artigo 5° inciso XXXVIII, alínea, “d”, da Constituição Federal assegura a competência do júri. Ocorre que sendo um crime praticado por militares, em sua função especializada, merecia um julgamento por órgãos também especializado. O colegiado que poderá aliar o julgamento técnico-jurídico ao técnico-profissional, que está fora do alcance de um cidadão comum, que representa a sociedade.
O § 5° dá competência às policias militares para o policiamento ostensivo e preservação da ordem pública e aos corpos de bombeiros militares, além de outras legais, a execução de atividades de defesa civil.
O § 6° define as policias militares e os corpos de bombeiros militares, como forças auxiliares do Exército, subordinados aos governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Deflui do texto que as polícias militares e os corpos de bombeiros militares poderão ser convocados para missões do Exército, com relação à guerra externa, guerra civil, ou seja, defesa da Pátria e a garantia dos poderes constitucionais e quando for o caso a defesa da lei e da ordem (art. 142 CF).